DROIT BANCAIRE

DROIT BANCAIRE

SOMMAIRE

TITRE PREMIER : INTRODUCTION

CHAPITRE PREMIER : DEFINITION DU DROIT BANCAIRE

CHAPITRE 2 : LES FONDEMENTS DU DROIT BANCAIRE

CHAPITRE 3 : RAPPEL HISTORIQUE

TITRE 2 : PRESENTATION DE LA NOUVELLE LOI BANCAIRE

CHAPITE PREMIER : ASSUJETTISSEMENT DE NOUVEAUX ORGANISMES A CERTAINES DISPOSITIONS DE LA LOI BANCAIRE

CHAPITRE 2 : RÔLE DES INSTANCES INTERVENANT DANS LE PROCESSUS DE SUPERVISION ET DE REGLEMENTATION

CHAPITRE 3 : REDEFINITION DU PROCESSUS DE CÔNTROLE EXTERNE DES ETABLISSEMENTS DE CREDIT

CHAPITRE 4 : MISE EN PLACE D’UN CADRE POUR LA COOPERATION ENTRE BAM ET LES AUTRES AUTORITES DE CONTRÔLE PRUDENTIEL

CHAPITRE 5 : MISE EN PLACE D’UN NOUVEAU CADRE APPROPRIE POUR LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES DES ETABLISSEMENTS DE CREDIT

CHAPITRE 6 : RENFORCEMENT DE LA PROTECTION DES INTERÊTS DE LA CLIENTELE DES ETABLISSEMENTS DE CREDIT

CHAPITRE 7 : LE RENFORCEMENT DES REGLES DE BONNE GOUVERNANCE

CHAPITRE 8 : AUTRES DISPOSITIONS

TITRE 3 : LES OPERATIONS DE BANQUE

CHAPITRE PREMIER : LA RECEPTION DE FONDS DU PUBLIC

CHAPITRE 2 : LES OPERATIONS DE CREDIT ET LA MISE A DISPOSITION DE MOYENS DE PAIEMENT OU LEUR GESTION

TITRE 4 : LA RESPONSABILITE BANCAIRE

CHAPITRE PREMIER : LA RESPONSABILITE CIVILE

CHAPITRE 2 : LA RESPONSABILITE PENALE DU BANQUIER

INTRODUCTION

1. DEFINITION DU DROIT BANCAIRE

Le droit bancaire se définit par son objet ; c’est l’ensemble des règles concernant les opérations de banque et ceux qui les accomplissent à titre professionnels. C’est un droit professionnel qui tire son unité du fait qu’il concerne un certain milieu social centré autour d’une technique ou d’une activité commerciale[1].

Le droit bancaire n’a pas choisi entre le système objectif et le système subjectif : il est, à la fois, le droit des opérations de banque et celui des professionnels du commerce de banque.

1.1. LES OPERATIONS DE BANQUE

Il n’existe pas de définition de l’opération de banque. Ainsi, dans certaines hypothèses, il est difficile de savoir si l’opération considérée est ou non une opération de banque. De cette qualification dépend l’application du statut d’établissement de crédit défini par l’article 1^er de la loi du 14 février 2006 comme une personne morale qui effectue à titre de profession habituelle des opérations de banque.

A défaut de définition la loi du 14 février 2006 donne une énumération des opérations de banque. Selon l’article 1^er : « les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit ainsi que la mise à disposition de la clientèle de tous moyens de paiement ou leur gestion ». L’article 7 de la énumère, de façon non limitative, des opérations dites « connexes » que peuvent accomplir les établissements de crédit : opérations de change, opérations sur l’or, les métaux précieux et les pièces de monnaie ; le placement, la souscription, I achat, la gestion la garde et la vente de valeurs mobilières, de titres de créances négociables ou de tout produit financier ; la présentation au public des opérations d'assurance de personnelles, d'assistance et d'assurance-crédit ; I'intermédiation en matière de transfert de fonds ; le conseil et l'assistance en matière de gestion de patrimoine ; le conseil et l'assistance en matière de gestion financière, I’ingénierie financière et, d'une manière générale, tous les services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises ; les opérations de location simple de biens mobiliers ou immobiliers, pour les établissements qui effectuent, à titre habituel, des opérations de crédit-bail. Ces opérations ne sont pas des opérations de banque ; elles leur sont seulement « connexes ». Si elles constituent l’unique objet de l’activité d’une personne morale, elles ne peuvent lui conférer la qualité d’établissement de crédit.

De même l’article 8 mentionne pour les établissements de crédit la possibilité d’exercer, à certaines conditions, des activités autres que l’accomplissement des opérations de banques. Ces autres opérations ne sont pas des opérations de banque.

1.2. LES PROFESSIONNELS DU COMMERCE DE BANQUE

L’instauration de la nouvelle catégorie des établissements de crédit met fin à la distinction entre les banques, qui accomplissent à titre de profession habituelle des opérations de banque avec leurs ressources propres mais aussi avec les fonds reçus du public sous forme de dépôts ou autrement et les établissements financiers qui accomplissent des opérations de banque similaires mais en employant uniquement leurs ressources propres.

1.3. ORIGINE DU DROIT BANCAIRE

Traditionnellement, le droit bancaire relève du droit privé et est considéré comme une branche du droit commercial. Les opérations de banque sont des actes de commerce (article xx du Code de commerce) et les personnes, physiques ou morales, qui les accomplissent à titre professionnel, ont la qualité de commerçant.

Il en est ainsi même pour les banques du secteur public : les opérations qu’elles accomplissent demeurent soumises à la législation commerciale, et, bien que dotés de statuts particuliers les établissements du secteur public ont pour la plupart la qualité de commerçant.

Le droit civil trouve aussi à s’appliquer, notamment le droit des obligations, le droit des sûretés, parce qu’il constitue la base du droit privé.

Comme le droit commercial auquel il appartient et comme tout droit professionnel prévoyant une organisation professionnelle forte, le droit bancaire subit l’influence du droit public. L’importance du rôle économique du secteur bancaire a conduit l’Etat à une intervention énergique. L’organisation professionnelle est fortement structurée ; les professionnels sont soumis aux autorités monétaires. Les décisions émanant de l’autorité de tutelle sont bien des décisions administratives de caractère général ou individuel. La doctrine à même affirmé que les banques étaient chargées d’une « mission de service public ».

Enfin, l’activité bancaire est soumise à des règles qui ressortissent d’une branche nouvelle de droit et, qui semble être le droit de l’organisation économique par les pouvoirs publics. L’importance de la distribution du crédit et la création de monnaie qui en résulte, le rôle des banques dans les règlements, la nécessité de protéger les déposants… ont conduit l’Etat à un dirigisme économique de l’activité bancaire.

2. LES FONDEMENTS DU DROIT BANCAIRE

Les fondements du droit bancaire, comme de tout droit, résident dans ses sources et dans ses techniques.

2.1. LES SOURCES

Le droit bancaire ne diffère pas des autres branches du droit en ce qui concerne ses sources : il faut tenir compte des textes législatifs, réglementaires et professionnels ainsi que la jurisprudence et des usages sans oublier les sources internationales. La force obligatoire de ces diverses sources varie selon l’autorité dont elles émanent et certaines d’entre elles ne constituent pas au sens strict du terme des sources du droit. Cependant, elles doivent être toutes envisagées en raison de leur importance pratique et de leur incidence sur le droit positif.

2.1.1. LES TEXTES LEGISLATIFS ET REGLEMENTAIRES

Les textes de bases sont situés dans le Dahir n° 1-05-178 du 15 moharrem 1427 (14 février 2006), portant promulgation de la loi n° 34-03 relative aux établissements de crédit et organismes assimilés.

La nouvelle loi bancaire du 14 février 2006 est subdivisée en 8 titres, à savoir :

·         Titre 1 : Champ d’application et cadre institutionnel ;

·         Titre 2 : Octroi de l’agrément, conditions d’exercice et retrait de l’agrément aux établissements de crédit ;

·         Titre 3 : Dispositions comptables et prudentielles ;

·         Titre 4 : Contrôle des établissements de crédit ;

·         Titre 5 : Administration provisoire et liquidation des établissements de crédit ;

·         Titre 6 : Protection de la clientèle des établissements de crédit ;

·         Titre 7 : Sanctions disciplinaires et pénales ;

·         Titre 8 : Dispositions diverses et transitoires.

Les textes réglementaires émanent des autorités monétaire, notamment les décrets et les circulaires, ne doit pas conduire à négliger les autres textes qui peuvent interférer sur leur statut ou leurs opérations, tels que le DOC qui régit notamment le prêt ou le Code de commerce qui comprend en particulier les règles applicables aux effets de commerce et les contrats bancaires.

2.1.2. LES TEXTES PROFESSIONNELS

Les textes professionnels émanent d’un certain nombre d’autorités du secteur bancaire et financier et concernent principalement les conditions de gestion et de fonctionnement des établissements de crédit ainsi que le contrôle du crédit.

Toutefois, les textes professionnels sont très diverses et de portée différente. L’intérêt de déterminer celle-ci réside dans les conditions d’application de ces textes et dans leurs sanctions qui sont, soit disciplinaires, soit civiles.

2.1.3. LA JURISPRUDENCE

Le rôle de la jurisprudence ne doit pas être méconnu en droit bancaire. Celle-ci est importante, non seulement pour interpréter les textes, mais également pour établir en dehors de tout texte le régime juridique de certaines opérations effectuées par les banques.

2.1.4. USAGES BANCAIRES

En droit bancaire, les usages sont nombreux et peuvent régir aussi bien les rapports entre établissements de crédit que les rapports de ces derniers avec leur clientèle.

Les usages bancaires ne suscitent aucune difficulté spécifique dans les rapports entre les établissements de crédit : ils s’appliquent sans aucune restriction. En revanche, dans les rapports entre ces derniers et leur clientèle, l’opposabilité des usages dépend principalement de leur connaissance par la clientèle. Si le client en a été informé lors de la conclusion du contrat, l’usage lui sera opposable ; dans le cas contraire, l’usage lui sera inopposable. Toutefois cette connaissance sera supposée si le client est particulièrement averti des procédés bancaires.

2.1.5. SOURCES INTERNATIONALES

Les sources internationales sont diverses. Elles concernent à la fois la surveillance des établissements de crédit et les opérations bancaires.

La surveillance des établissements de crédit fait l’objet d’études menées par le Comité de Bâle sur le contrôle bancaire. Créé en 1974 par les gouverneurs des banques centrales des pays du Groupe des dix – dit G10 – et fonctionnant sans aucun formalisme auprès de la Banque des Règlements Internationaux (BRI), il regroupe les représentants des banques centrales et des autorités de surveillance de douze Etats[2], à savoir les membres du groupe des dix ainsi que deux autres Etat. Il constitue une instance permanente de coopération en matière de surveillance bancaire. En particulier, il a examiné les modalités d’une coopération internationale propre à renforcer le contrôle prudentiel et à améliorer, à l’échelle mondiale, la qualité de la surveillance des banques. Les travaux du Comité de Bâle, qui n’est pas une autorité supranationale, n’entraînent cependant pas d’obligation pour les Etats et n’ont pas force exécutoire. Il revient aux autorités nationales de mettre en œuvre, selon le dispositif qu’elles jugent adéquat, les normes et les règles de caractère général édictées par celui-ci.

Quant à l’activité bancaire, elle a fait l’objet d’un certain nombre de conventions internationales. Certaines ont une portée qui dépasse l’activité bancaire telle que la convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. D’autres concernent des opérations déterminées, comme les conventions d’Ottawa sur le crédit-bail international et l’affacturage international.

A côté des conventions existent des pratiques internationales unifiées dont les plus connues sont l’œuvre de la Chambre de Commerce Internationale (CCI), en particulier les règles et usances relatives aux crédits documentaires.

2.2. LES TECHNIQUES

Le droit bancaire implique une diversité de disciplines juridiques, à savoir : régimes matrimoniaux, incapacités, successions, droit des sûretés, droit des obligations, droit des contrats, droit des sociétés. Ces disciplines mettent en œuvre des techniques différentes.

2.2.1. QUALITE DES PARTIES

La qualité des parties se vérifie bien au regard de l’établissement de crédit qu’à celui du client. Cette relation est fondée sur la confiance et est déterminée par l’intuitu personae.

Ainsi, lors de la réalisation de certaines opérations en matière de crédit, l’établissement de crédit doit avoir confiance en son client. Parce que le premier a pris un risque en prêtant de l’argent au second : le risque d’insolvabilité du client et du non remboursement du crédit.

Ceci dit, que certaines données de faits variées conduisent l’établissement de crédit à faire des différences entre ses clients, en refusant ou en accordant les crédits. Elles se traduisent sur le plan juridique par l’intuitu personae. Cet élément a notamment pour conséquence la faculté de ne pas contracter et l’incessibilité des crédits sauf accord de l’établissement de crédit.

Le client doit avoir également confiance en son banquier. Cette confiance est nécessaire aussi bien lorsque le client effectue des dépôts sur son compte bancaire que lorsqu’il confie la gestion de son patrimoine à son banquier. Elle se traduit par les obligations imposées à ce dernier, même dans le silence du contrat, notamment l’obligation d’information ou encore l’obligation au secret dont la méconnaissance met en cause le caractère intuitu personae de la relation bancaire et entraîne la responsabilité du banquier.

2.2.2. DIVERSITE ET REPETITION DES OPERATIONS BANCAIRES

Le droit bancaire recherche toujours de nouvelles techniques contractuelles permettant la réalisation des opérations financières. Aussi, il laisse une large place à la liberté contractuelle et à l’existence de contrats soumis au droit commun des obligations.

Les opérations bancaires trouvent leur origine dans la répétition qui altère la liberté contractuelle impliquée par la diversité de celles-ci. A partir du moment où les opérations courantes se répètent un très grand nombre de fois, il n’est plus possible de négocier l’intégralité de leurs modalités. Cette impossibilité s’explique essentiellement par le coût des opérations bancaires. Aussi les établissements de crédit ont-ils proposé à leur clientèle des contrats dont elles ont fixé le contenu. Dès lors le domaine de discussion entre l’établissement de crédit et son client est relativement faible, voir nul, sauf pour les clients importants : le client a seulement la liberté de conclure ou de ne pas conclure le contrat, habituellement dénommé contrat d’adhésion.

Si cette standardisation des contrats porte atteinte à la liberté contractuelle, elle se traduit également par un strict formalisme. Celui-ci présente d’ailleurs l’avantage de préserver la sécurité juridique.

3. RAPPEL HISTORIQUE

L’ouverture des premiers guichets bancaires au Maroc date de la deuxième moitié du 19^ème siècle.

L’acte d’Algésiras, signé en 1906 par les délégués de douze pays européen, des Etats-Unis d’Amérique et du Maroc, a institué la Banque d’Etat du Maroc qui sera effectivement créée, à Tanger, en 1907 sous forme de société anonyme, dont le capital était réparti entre les pays signataires, à l’exception des Etats-Unis. Outre les opérations à caractère commercial, la Banque d’Etat du Maroc disposait du privilège de l’émission de la monnaie fiduciaire sur tout le territoire du Royaume et assumait le rôle d’agent financier du Gouvernement marocain.

Avec l’avènement du protectorat français en 1912, de nombreuses filiales de grandes banques commerciales européennes, notamment françaises, de banques d’affaires et de groupes financiers étrangers se sont installées au Maroc. De même, ont vu le jour des institutions financières marocaines remplissant des fonctions spécifiques et intervenant dans des domaines particuliers. Il s’agit notamment de la Caisse des Prêts Immobiliers du Maroc (CPIM), de certains caisses spécialisées dans le financement de l’agriculture, de la Caisse Centrale de Garantie (CCG), de la Caisse Marocaine des Marchés (CMM) et du Crédit Populaire (CP).

L’exercice de l’activité bancaire, qui n’était régi par aucun texte particulier, a été organisé pour la première fois en 1943, suite à la promulgation du dahir du 31 mars relatif à la réglementation et à l’organisation de la profession bancaire. Les modalités d’application de ce dahir on été fixées par l’arrêté du Directeur des Finances de la même date, puis modifiées  et complétées par les arrêtés du 15 janvier 1954, du 17 janvier et du 16 avril 1955.

Ces textes ont notamment dévolu au Directeur des finances une compétence générale en matière de contrôle et de règlement des conditions d’exercice de l’activité bancaire, ainsi que le pouvoir de sanction aux manquements constatés.

Pour l’accomplissement de sa mission, le Directeur des finances était assisté par le Comité  du Crédit et du Marché Financier (CCMF), organe consultatif habilité à donner son avis au Directeur des finances, en particulier en ce qui concerne la politique générale de crédit et le marché financier.

Le champ d’application des textes susvisés qui ne concernait, que la zone territoriale sous protectorat français, a été étendu, par les arrêtés du 14 août 1958 et du 31 mars 1960, respectivement à la zone sous occupation espagnole, puis à la province de Tanger qui disposait d’un statut international particulier.

A partir de 1956, au lendemain de l’indépendance du Maroc, les bases d’un système bancaire national on été mises en place. Ainsi, la Banque du Maroc a été instituée par le dahir n° 1-59-233 du 30 juin 1959 pour se substituer à la Banque d’Etat du Maroc et assurer la fonction de Banque Centrale. Créée sous forme d’établissement public doté de la personnalité civile et de l’autonomie financière, cette institution s’est vue confier le privilège de l’émission de la monnaie fiduciaire, ainsi que la mission de veiller à la stabilité de la monnaie et de s’assurer du bon fonctionnement du système bancaire.

A partir de mars 1987, la dénomination de Bank  Al-Maghrib a été substituée à celle de Banque du Maroc. D’autre part, pour répondre aux objectifs de développement et aux besoins de financement spécifiques à des secteurs économiques jugés prioritaires, l’Etat a procédé à la création de nombreux organismes financiers spécialisés et à la restructuration de certaines institutions existantes.

Ainsi furent créés, en 1959, la Caisse de Dépôt et de Gestion (CDG), le Fonds d’Equipement Communal (FEC), la Caisse d’Epargne Nationale (CEN), la Banque Nationale pour le Développement Economique (BNDE) et la Banque Marocaine du Commerce Extérieur (BMCE).

L’année 1961 a vu la restructuration du Crédit Agricole et du Crédit Populaire ;  le Crédit Immobilier et Hôtelier, qui a succédé en 1967 à la Caisse de Prêts Immobiliers du Maroc, a été réorganisé conformément aux dispositions du décret royal portant loi du 17 décembre 1968.

Cette première étape s’est caractérisée également par la réduction du nombre des banques qui a été ramené de 69 à 26 entre 1954 et 1961, sous l’effet conjugué de la fusion et de la disparition de certains établissements.

La seconde étape importante de la mise en place et de la consolidation du système bancaire marocain a débuté avec la promulgation du décret royal n° 1-67-66 du 21 avril 1967 portant loi relatif à la profession bancaire et au crédit, dont les principaux apports consistent en une définition plus précise de l’activité des banques, la délimitation des attributions des autorités de tutelle, de surveillance et l’institution d’une réglementation plus appropriée.

Les dispositions du décret susvisé furent étendues au Crédit Populaire en 1970. En 1986, les prescriptions du titre II du décret portant loi susvisé, relatives au contrôle du crédit et des banques, ont été étendues à la Banque Nationale pour le Développement Economique (BNDE) et au Crédit Immobilier et Hôtelier (CIH) qui ont été, par ailleurs, autorisés à recueillir des dépôts auprès du public. La Caisse Nationale du Crédit Agricole (CNCA), quant à elle, a été habilitée, en 1987, à financer d’autres secteurs d’activité liés notamment au milieu rural.

Enfin pour promouvoir notamment les projets d’investissement initiés par les Ressortissants Marocains à l’Etranger (RME), il a été procédé, en 1989, à la création de Bank Al-Amal, chargée en particulier d’octroyer des prêts participatifs ou subordonnés, et de Dar Ad-Damane qui a pour objet de garantir, entre autres, les prêts consentis par la première entité.

En 1993, le système bancaire marocain a fait l’objet d’une importante réforme avec la promulgation du dahir portant loi n° 1-93-147 du 15 moharrem 1414 (6 juillet 1993) relatif à l’exercice de l’activité des établissements de crédit et de leur contrôle. Ce texte a, en effet, permis :

1. D’unifier le cadre juridique applicable aux établissements de crédit qui comprend désormais les banques et les sociétés de financement. Les banques étant habilitées à effectuer les principales opérations suivantes :

·          La réception de fonds du public, quel que soit leur terme ;

·          La distribution de crédits ;

·          La mise à disposition de la clientèle de tous moyens de paiement ou de gestion.

Les sociétés de financement, quant à elles, ne peuvent effectuer, parmi les opérations citées ci-dessus, que celles précisées dans les décisions d’agrément qui les concernent. Par contre, ces sociétés ne peuvent recevoir, du public, des fonds à vue ou d’un terme inférieur ou égal à 2 ans.

2. D’élargir les bases de la concertation entre les autorités monétaires et la profession et ce, à travers notamment la mise en place des deux organes suivants :

·          Le Conseil National de la Monnaie et de l’Epargne (CNME) ; présidé par le Ministre des Finances, le CNME est consulté sur toute question intéressant les orientations de la politique monétaire et du crédit et les moyens de sa mise en œuvre. Il donne aussi son avis sur les conditions générales de fonctionnement des établissements de crédit ;

·          Le Comité des Etablissements de Crédit (CEC) ; présidé par le Gouverneur de Bank Al-Maghrib, le CEC donne son avis conforme au Ministre des Finances sur les questions relatives à l’activité des établissements de crédit. Il peut également être consulté par le Gouverneur sur les aspects techniques de la politique monétaire et des règles prudentielles.

3. D’affermir le pouvoir de supervision de Bank Al-Maghrib, notamment par le renforcement de ses attributions en matière prudentielle et l’extension de ses contrôles aux personnes morales, liées aux établissements de crédit. Ce pouvoir a également été consolidé par l’institution de l’obligation de l’audit externe des comptes pour les établissements qui reçoivent des fonds du public ainsi que par la révision, dans un sens plus dissuasif, des sanctions et la mise en place de la Commission de Discipline des Etablissements de Crédit (CDEC).

4. D’améliorer la protection de la clientèle, en particulier les déposants en mettant en place un Fonds Collectif de Garantie des Dépôts (FCGD) ainsi qu’un mécanisme de soutien aux établissements de crédit en difficultés.

Le dahir portant loi du 6 juillet 1993 a, cependant, expressément exclu de son champ d’application Bank Al-Maghrib, la Trésorerie Générale du Royaume (TGR), le service de Comptes et de Chèques Postaux (CCP), le service de mandats postaux, la Caisse de Dépôt et de Gestion (CDG), la Caisse Centrale de Garantie (CCG), les banques off-shore et les compagnies d’assurances et de réassurances.

De plus, la Caisse d’Epargne Nationale n’est pas régie par les dispositions dudit dahir, en vertu des prescriptions de la loi n° 24/96 relative à la poste et aux télécommunications, promulguée par le dahir n° 1-97-162 du Rabii II 1418 (7 août 1997).

En 1996, suite à la réforme de son statut, le FEC a été agréé en qualité de banque.

En outre, un processus de réforme du Crédit Populaire du Maroc (CPM) a été entamé avec l’entrée en vigueur de la loi n° 12/96, promulguée par le dahir n° 1-00-70 du 19 Rajab 1421 (17 octobre 2000) qui prévoit notamment la transformation de la Banque Centrale Populaire (BCP) en société anonyme à capital fixe et l’ouverture au privé de son capital, ainsi que le renforcement de l’autonomie des Banques Populaires Régionales (BPR).

Il est à signaler, enfin que le dahir du 6 juillet 1993 ne traite pas l’ensemble des règles juridiques relatif à l’organisation des opérations bancaires. Ses règles sont soumises aux coutumes bancaires applicables sur le plan national et international.

Pour cela, le législateur marocain lors de la promulgation du nouveau Code de commerce de 1996 à consacré dans le 3^e livre, intitulé les Contrats commerciaux, l’étude des contrats bancaires.

Comme ces contrats bancaires sont des actes de commerce, les litiges entre ces établissements de crédit et leur clientèle sont traités par les tribunaux de commerce instauré en 1998.

TITRE 2 : PRESENTATION DE LA NOUVELLE LOI BANCAIRE

LOI N° 34-03 DU 14 FÉVRIER 2006

Les nouvelles dispositions de la nouvelle loi bancaire s'inscrivent dans le cadre des recommandations du comité de Bâle et tiennent compte des conclusions de la mission d'évaluation du secteur financier effectuée conjointement par le Fonds Monétaire International et la Banque Mondiale, tout en tirant les enseignements de l'expérience accumulée depuis 1993.

La refonte de la loi actuelle s'articule autour des axes ci-après :

1. ASSUJETTISSEMENT DE NOUVEAUX ORGANISMES A CERTAINES DISPOSITIONS DE LA LOI BANCAIRE

En vue d'une meilleure supervision consolidée, la nouvelle loi bancaire prévoit d'étendre le contrôle de Bank Al-Maghrib aux banques offshore et aux associations de micro crédit et de renforcer la surveillance des compagnies financières dont la définition a été réaménagée.

De même, certaines dispositions de la loi notamment en matière comptable, prudentielle et de contrôle seront désormais applicables à la Caisse de Dépôt et de Gestion, à la Caisse Centrale de Garantie et aux Services Financiers de Barid Al-Maghrib et ce, en vue notamment d'une meilleure appréhension statistique des opérations monétaires et financières.

De plus, les entreprises qui effectuent à titre de profession habituelle le conseil et l'assistance en matière de gestion de patrimoine et les intermédiaires en opérations de transfert de fonds feraient l'objet de dispositions réglementaires visant l'organisation et le contrôle de leurs activités.

2. RÔLE DES INSTANCES INTERVENANT DANS LE PROCESSUS DE SUPERVISION ET DE REGLEMENTATION

Les réaménagements introduits portent aussi bien sur la répartition des compétences entre les autorités monétaires que sur les attributions des organes consultatifs.

2.1. Répartition des compétences entre les autorités monétaires

La nouvelle loi prévoit de confier à la Banque Centrale l'essentiel des attributions qui relèvent actuellement de la compétence du Ministre chargé des Finances, notamment en matière :

·         D'octroi et de retrait d'agréments ;

·         De fixation des règles comptables et prudentielles ;

·         De traitement des difficultés des établissements de crédit (intervention du Fonds Collectif de Garantie des Dépôts, administration provisoire, liquidation) ;

·         De sanction des infractions aux prescriptions légales et/ou réglementaires.

Les décisions relatives aux octrois et retraits d'agréments devraient être publiées au Bulletin Officiel.

Il en serait de même pour les circulaires prises pour l'application des dispositions de la loi, après leur homologation par arrêtés du Ministre chargé des Finances.

Le Ministre chargé des finances demeurerait, quant à lui, compétent en ce qui concerne notamment les domaines suivants :

·         I'octroi des autorisations pour l'exercice des opérations autres que celles prévues parla loi ;

·         les modalités d'extension de certaines dispositions de la loi à la Caisse de Dépôt et de Gestion, à la Caisse Centrale de Garantie, aux Services Financiers de Barid Al-Maghrib, aux associations de micro crédit et aux banques offshore ;

·         les conditions d'exercice de l'activité d'intermédiaire en opérations de transfert de fonds.

2.2. REAMENAGEMENT DES PREROGATIVES DES ORGANES CONSULTATIFS

Les domaines d'intervention des différents organes consultatifs ont fait l'objet d'un réexamen afin d'éviter tout chevauchement de compétences.

Ainsi, le Comité des Etablissements de Crédit, dont la composition a été revue, devrait être consulté, dans sa configuration élargie qui englobe, outre les représentants des autorités monétaires, les représentants de la profession, sur toutes les questions se rapportant à l'activité des établissements de crédit.

Quand il devra donner son avis sur les différentes demandes d'agrément, sa composition se limitera aux représentants des autorités monétaires.

Le Conseil National du Crédit et de l'Epargne débâtera, quant à lui, de toute question intéressant le développement de l'épargne ainsi que l'évolution de l'activité des établissements de crédit. Il formulera des propositions à l'attention du gouvernement dans les domaines qui entrent dans sa compétence.

D'autre part, I'avis de la Commission de Discipline devrait être requis sur toutes les sanctions, à l'exclusion de celles à caractère pécuniaire, dont seraient passibles les établissements de crédit et organismes assimilés.

Par ailleurs, tous les aspects intéressant la comptabilité des établissements de crédit devraient être soumis à l'avis du Conseil National de la Comptabilité.

3. REDEFINITION DU PROCESSUS DE CÔNTROLE EXTERNE DES ETABLISSEMENTS DE CREDIT

Les changements intervenus dans ce domaine concernent aussi bien le contrôle effectué par Bank Al-Maghrib que celui dévolu aux commissaires aux comptes.

3.1. CONTRÔLE PAR BANK AL-MAGHRIB

La loi bancaire de 2006 prévoit de nouvelles dispositions visant notamment à :

·         expliciter la mission de Bank Al-Maghrib en matière de contrôle qui porterait sur le contrôle du respect, par les établissements assujettis, des dispositions légales et réglementaires afférentes à leur activité, la vérification de l'adéquation de leur système de contrôle interne et de la qualité de leur situation financière ;

·         renforcer les moyens juridiques dont dispose Bank Al-Maghrib pour l'exercice de sa mission de contrôle comme le pouvoir d'interdire ou de limiter la distribution de dividendes ou la faculté de s'opposer à la nomination d'une personne donnée au sein des instances de direction ou de gestion ou le pouvoir d'appliquer, de manière différenciée, la réglementation prudentielle à l'effet notamment d'imposer des règles plus contraignantes aux établissements qui présentent un profil de risque particulier.

3.2. CONTRÔLE PAR LES COMMISSAIRES AUC COMPTES

La nouvelle loi unifie les fonctions d'audit externe et de commissariat aux comptes et redéfinit ces fonctions.

Ainsi, la mission des commissaires aux comptes engloberait, outre la certification des comptes, la vérification du respect, par les établissements concernés, des dispositions comptables et prudentielles, l'évaluation de l'adéquation de leur système de contrôle interne ainsi que la vérification de la sincérité des informations destinées au public et leur concordance avec les comptes.

D'autre part, les commissaires aux comptes, dont la désignation doit être approuvée par Bank Al-Maghrib, doivent présenter toutes les garanties d'indépendance à l'égard des établissements contrôlés et de leurs dirigeants. Ils ne pourraient exercer plus de deux mandats consécutifs auprès du même établissement. Le renouvellement de leur mandat auprès de ces derniers ne pourrait intervenir qu'à l'expiration d'un délai de 3 ans.

La loi de 2006 autoriserait également les commissaires aux comptes à échanger des informations avec Bank Al-Maghrib et les obligerait à porter à sa connaissance tout événement ou décision de nature à mettre en péril la situation financière de l'établissement contrôlé ou de porter atteinte au renom de la profession.

4. MISE EN PLACE D’UN CADRE POUR LA COOPERATION ENTRE BAM ET LES AUTRES AUTORITES DE CONTRÔLE PRUDENTIEL

En perspective d'un meilleur contrôle consolidé des risques encourus, il est prévu l'institution d'une « Commission de Coordination des Organes de Supervision du Secteur Financier » dont la mission consiste à coordonner les actions de supervision de Bank Al-Maghrib, du Conseil Déontologique des Valeurs Mobilières et de l'autorité chargée du contrôle des entreprises d'assurance et à organiser l'échange d'informations relatives aux entités soumises à leurs contrôles respectifs.

D'autre part, Bank Al-Maghrib serait habilitée à échanger des informations et à organiser des missions d'inspection conjointes avec ses homologues étrangers et ce, sans qu'il soit besoin, comme c'est le cas actuellement, de conclure des conventions internationales dûment ratifiées et publiées au Bulletin Officiel.

De même, l'avis des autorités prudentielles étrangères devrait être requis dans le cadre de l'instruction des demandes d'agrément formulées par des établissements de crédit ayant leur siège social à l'étranger.

5. MISE EN PLACE D’UN NOUVEAU CADRE APPROPRIE POUR LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES DES ETABLISSEMENTS DE CREDIT

La nouvelle loi met en place une procédure spécifique de traitement des difficultés des établissements de crédit qui déroge aux procédures prévues par le Code de commerce et permet à Bank Al-Maghrib de superviser l'opération de redressement des établissements dont la situation financière n'est pas irrémédiablement compromise ou de les mettre en liquidation, dans le cas contraire.

Pour exécuter sa mission dans de bonnes conditions, l'administrateur provisoire, dont la nomination est décidée par le Gouverneur de Bank Al-Maghrib et publiée dans un journal d'annonces légales, dispose de tous les pouvoirs dévolus auparavant aux organes de direction et de gestion et peut demander la suspension des droits de vote des dirigeants de l'établissement.

De plus et afin de ne pas compromettre les chances de redressement des établissements concernés, leurs engagements contractuels ne peuvent être dénoncées par leurs co-contractants avant leur terme.

De même, toute opération de paiement ou de transfert d'actifs intervenue au cours des 6 mois précédant la date de mise sous administration provisoire pourrait être annulée, s'il est établi qu'elle avait pour finalité la soustraction d'actifs.

Par ailleurs et à titre de mesure conservatoire, les actions et parts sociales des dirigeants, qui sont frappés d'incessibilité durant la période d'administration provisoire, devraient être bloqués dans un compte spécial et pourraient, si l'intérêt des déposants l'exige, être vendues sur décision du tribunal compétent saisi par Bank Al-Maghrib.

Dans le cas où la situation de l'établissement de crédit en question est considérée comme irrémédiablement compromise, il est fait application des dispositions du Code de commerce relatives à la liquidation judiciaire.

6. RENFORCEMENT DE LA PROTECTION DES INTERÊTS DE LA CLIENTELE DES ETABLISSEMENTS DE CREDIT

Les principaux réaménagements prévus, dans ce domaine, par la nouvelle loi bancaire sont exposés ci-après :

·         le plafond d'indemnisation des dépôts, par le Fond de Garantie, sera fixé par voie de circulaire et ce, pour une plus grande souplesse ;

·         l'institution de l’obligation de signature d’une convention de compte précisant les conditions de fonctionnement et de clôture des comptes de la clientèle ;

·         La mise en place d’une procédure pour le traitement des comptes en déshérence ;

·         l'exigence de l'information du public en cas de fermeture d'agences avec le droit de transfert ou de clôture, sans frais pour les clients ;

·         la possibilité pour les tiers intéressés d'accéder aux informations détenues par les services d'intérêt commun, notamment le service central des incidents de paiement.

7. LE RENFORCEMENT DES REGLES DE BONNE GOUVERNANCE

La nouvelle loi inclut des dispositions visant à améliorer la transparence des activités de la Banque Centrale en matière de supervision.

Il est ainsi prévu que :

·         Toutes les décisions de Bank Al-Maghrib comportant refus devraient être motivées ;

·         Les résultats des vérifications sur place devraient être systématiquement transmis au conseil d'administration ou de surveillance de l'établissement concerné ;

·         Bank Al-Maghrib publierait chaque année un rapport relatif à ses activités de contrôle ainsi qu'une situation comptable retraçant l'ensemble des opérations du Fonds Collectif de Garantie des Dépôts.

8. AUTRES DISPOSITIONS

Dans l'attente de la promulgation de la loi sur le blanchiment de fonds, la nouvelle loi exige des établissements de crédit la mise en place de procédures de détection de toute opération dont la cause économique ou le caractère licite ne sont pas apparents.

D'autre part et pour essayer de trouver une issue définitive au problème de l'Union Marocaine des Banques sous administration provisoire depuis 1967, la loi bancaire de 2006 prévoit une disposition qui stipule que si une solution n'est pas trouvée une année après l'entrée en vigueur de la loi, la liquidation de la banque devrait être prononcée.

LES OPERATIONS DE BANQUE

La loi bancaire du 14 février 2006 définit les établissements de crédit par les opérations qu’ils accomplissent. Aux termes de l’article 1^er, « Sont considérés comme établissements de crédit les personnes morales qui exercent leur activité au Maroc, quels que soient le lieu de leur siège social, la nationalité des apporteurs de leur capital social ou de leur dotation ou celle de leurs dirigeants et qui effectuent, à titre de profession habituelle ». De ce texte, il résulte que la qualité d’établissement de crédit n’est octroyé qu’aux personnes morales qui ont obtenu l’agrément ; il ne suffit pas que des personnes morales accomplissent à titre de profession habituelle des opérations de banque : à défaut d’agrément, elles ne peuvent se parer de l’appellation d’établissement de crédit.

La définition des établissements de crédit donnée à l’article 1^er de la loi du 14 février 2006 n’est pas suffisamment large pour embrasser tous les professionnels des activités bancaires et financières ; certains d’entre eux n’accomplissent pas des opérations de banque et, dès lors, ne sont pas des établissements de crédit.

L’article 1 de la loi précitée énumère les différentes opérations de banque retenues comme critères de la qualité d’établissement de crédit : « une ou plusieurs des activités suivantes :

§  La réception de fonds du public ;

§  Les opérations de crédit ;

§  La mise à disposition de la clientèle de tous moyens de paiement ou leur gestion ».

1. LA RECEPTION DE FONDS DU PUBLIC

1.1. DEFINITION

La notion de réception de fonds du public est définie à l’article 2 de la loi bancaire n° 34-03 du 14 février 2006. selon ce texte, « Sont considérés comme fonds reçus du public, les fonds qu’une personne recueille de tiers sous forme de dépôt ou autrement, avec le droit d’en disposer pour son propre compte, à charge pour elle de les restituer ».

De ce texte ressortent les quatre éléments caractéristiques de cette opération de banque, à savoir la remise de fonds, les tiers, le droit de disposer pour son propre compte des sommes reçus et l’obligation de restitution.

1.1.2. LA REMISE DE FONDS

La réception de fonds implique une remise de monnaie – dirhams ou devise – que celle-ci soit spontanée de la part de la clientèle ou sollicitée par l’établissement de crédit.

Le moyen de la remise est également indifférent : il peut s’agir de la remise d’espèce ou d’une remise effectuée au moyen d’un chèque ou d’un virement.

Est pareillement sans importance la durée de la remise : les remises peuvent concerner des fonds restituables à terme comme des fonds constitutifs de dépôts à vue.

1.1.3. LE PUBLIC

Le public est défini à travers la notion de tiers pour indiquer que proviennent du public tous les fonds recueillis de personnes dotées d’une personnalité juridique distincte de celle de la personne qui reçoit les fonds.

1.2. LE DROIT DE DISPOSÉ DES FONDS POUR SON PROPRE COMPTE

Les établissements de crédit sont libre de disposer des fonds reçus du public comme ils l’entendent, ce qui conduit souvent à dire qu’ils « travaillent avec l’argent des autres ».

1.3. L’OBLIGATION DE RESTITUTION

Les établissements de crédit ont l’obligation de restituer les fonds reçus du public. Il est certain que la restitution ne se traduit pas forcément par la remise de pièces métalliques et billets de banque : elle peut intervenir par voie d’émission de chèque ou de virement. Il n’en demeure pas moins que les fonds doivent être restitués à leurs déposants, que ce soit directement, par voie de retrait, ou indirectement comme en matière de chèque où le paiement du bénéficiaire réalise l’exécution de l’obligation de restitution à la charge du banquier.

2. LES OPERATIONS DE CREDIT ET LA MISE A DISPOSITION DE MOYENS DE PAIEMENT OU LEUR GESTION

2.1. LES OPERATIONS DE CREDIT

Les opérations de crédit présentent deux caractéristiques générales : d’une part, elles sont lucratives pour le banquier : elles ont donc un coût qui sera supporté par les emprunteurs. D’autre part, elles sont très nombreuses.

2.1.1. LE CONCEPT D’OPERATION DE CREDIT

Selon l’article 3 de la loi n° 34-03 relative aux établissements de crédit et organismes assimilés : « Constitue une opération de crédit tout acte, à titre onéreux, par lequel une personne :

·         Met ou s’oblige à mettre des fonds à la disposition d’une autre personne, à charge pour celle-ci de les rembourser ;

·         Où prend, dans l’intérêt d’une autre personne, un engagement par signature sous forme d’aval, de cautionnement ou de toute autre garantie.

Sont assimilées à des opérations de crédit :

·         Les opérations de crédit-bail et de location avec option d’achat et assimilées ;

·         Les opérations d’affacturage ;

·         Les opérations de vente à réméré d’effets et de valeurs mobilières et les opérations de pension telles que prévues par la législation en vigueur ».

De ce texte, il ressort que plusieurs opérations apparemment très différentes sont qualifiées d’opérations de crédit. Si par exemple, une avance de fonds qu’un prêteur accorde à un emprunteur à charge pour ce dernier de rembourser ladite avance est une opération de crédit. Il y a opération de crédit même dans l’hypothèse où la caution n’aura effectué aucune avance de fonds, le débiteur n’ayant pas été défaillant.

De cette présentation des opérations de crédit, on peut observer que l’article 3 de la nouvelle loi bancaire semble distinguer deux types d’opérations :

·         Les avances de fonds et les promesses les concernant ;

·         Les engagements par signature.

La notion d’opération de crédit repose sur deux éléments, à savoir la rémunération et la mise à disposition de fonds.

2.1.2. LA REMUNERATION

La rémunération constitue la condition de l’engagement du banquier. Celle-ci est remplie lorsque l’opération de crédit est faite moyennant le versement d’un intérêt ou d’une commission.

2.1.3. MISE À DISPOSITION DE FONDS

La mise à disposition de fonds repose sur le motif suivant : celui qui la demande souhaite obtenir immédiatement un avantage qu’il pourrait obtenir plus tard ou moins facilement. Il peut également consister dans l’obtention d’un crédit ou d’une promesse de crédit, ou encore dans une garantie accordée par le banquier afin de faciliter la réalisation d’une opération.

La mise à disposition de fonds repose sur trois facteurs : un facteur avantage, un facteur temps et un facteur risque. Ainsi comprise, la mise à disposition de fonds peut être immédiate, futur ou éventuelle.

La mise à disposition immédiate de fonds caractérise le crédit de décaissement et illustrée classiquement par le prêt d’argent. On peut citer l’exemple du crédit de compagne qui est le crédit consenti par le banquier pour permettre à une entreprise de faire face à des besoins de trésorerie qui résulte de son activité saisonnière. La mise à disposition immédiate de fonds résulte également des opérations permettant la mobilisation des créanciers, telles que l’escompte ou l’affacturage.

L’ouverture de crédit, comme l’indique l’article 525 du Code de commerce, est une simple promesse de crédit qui constitue une opération de crédit. Dans cette hypothèse, le banquier s’engage à accorder à un client un crédit d’un certain montant, dont il usera à sa guise. L’ouverture de crédit n’entraîne pas une mise à disposition immédiate de fonds : celle-ci ne sera consommée qu’à partir du moment où le client utilisera l’ouverture dont il bénéficie. L’ouverture de crédit réalise une mise à disposition future de fonds.

A côté de ces hypothèses, il reste celles où la mise à disposition n’est qu’éventuelle. Celle-ci présente ce caractère lorsqu’elle ne devient effective qu’en raison de la défaillance du client. Il en est ainsi dans le cadre du cautionnement et de l’aval.

2.1.4. CLASSIFICATION DES OPERATIONS DE CREDIT

Selon que la mise à disposition des fonds est immédiate, futur ou éventuelle, on distingue les crédits de décaissement, les promesses de crédit et les crédits par signature. Ces éléments ne sont pas les seuls à servir au classement des opérations de crédit. Il est traditionnel de tenir compte de la personnalité du crédité, de la durée du crédit, des garanties y afférant, de la destination des fonds et du caractère transfrontière de l’opération.

2.1.4.1. DUREE DU CREDIT

Il est classique de distinguer les crédits à court, moyen et long terme. Les premiers sont d’une durée généralement inférieure à deux ans, tandis que les seconds ont une durée qui varie entre deux et sept ans. Quant aux crédits à long terme, ils ont une durée supérieure à sept ans.

2.1.4.2. DESTINATION DES FONDS

Les entreprises ont de multiples besoins qui gouvernent le choix de l’opération de crédit. Si elles veulent faire face à une insuffisance momentanée de trésorerie, elles recourront à des opérations de crédit à court terme. Si elles souhaitent au contraire financer des équipements ou des immeubles, la solution la plus adéquate consistera en des crédits à moyen et à long terme.

2.1.4.3. FINANCEMENT DU COMMERCE EXTERIEUR

Le développement du commerce extérieur a été assuré notamment par des financements bancaires à savoir, le crédit documentaire et les crédits à l’exportation.

2.1.4.4. INTERÊTS DES ELEMENTS DE CLASSIFICATION

La classification des opérations de crédit présente un double intérêts, à la fois économique et juridique.

Du point de vue économique, cette classification permet au banquier d’apprécier le risque encouru par lui. Ce risque sera plus au moins important selon la personnalité du crédité dont on appréciera la surface financière et selon l’opération envisagée et réalisée à l’aide de l’opération de crédit. Il le sera aussi selon que le crédit intéresse le commerce interne ou le commerce international.

D’un point de vue juridique, ces éléments ne sont pas sans incidence sur les règles applicables à l’opération projetée. Ainsi, la personnalité du crédité entraîne l’application des réglementation particulières (personne physique ou morale). Il en est de même de la destination des fonds (affectation de fonds) qui, en outre, n’est pas non plus sans incidence sur le choix des garanties. Quant au caractère international du crédit, il conduira à s’interroger sur la loi applicable sauf en cas de conventions internationales prévoyants des dispositions substantielles ou d’usages issus de la pratique du commerce international.

2.1.4. COÛT DU CREDIT

Le coût du crédit représente les frais et la rémunération du banquier. Cette rémunération est librement déterminée par les parties, qu’il s’agisse de la commission ou du taux d’intérêt. Cette liberté n’est cependant pas totale en fait puisqu’il faudra tenir compte du prix de l’argent sur les divers marchés, qu’il s’agisse du marché monétaire ou du marché financier.

2.2. LA MISE A DISPOSITION DE MOYENS DE PAIEMENT OU LEUR GESTION

L’objectif de classer parmi les opérations de banque la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion des moyens de paiement, c’est afin de permettre aux autorités monétaires de maîtriser le développement et le contrôle des nouveaux moyens de paiement faisant appel à la technologie électronique.

2.2.1. DEFINITION

Selon l’article 6 de la loi n° 34-03, « Sont considérés comme moyens de paiement tous les instruments qui, quel que soit le support ou le procédé technique utilisé, permettent à toute personne de transférer des fonds ». de ce texte, il résulte que les moyens de paiement sont des moyens de transferts de fonds, des instruments « permettant de faire circuler la monnaie scripturale ».

2.2.2. MISE À DISPOSITION DES MOYENS DE PAIEMENT

La notion de mise à disposition est liée à l’émission du moyen de paiement : il y a mise à disposition si l’établissement de crédit émet ou crée le moyen de paiement. Cette mise à disposition peut être obligatoire ou facultative. Elle est obligatoire, par exemple, pour les cartes bancaires. En revanche, elle est facultative en matière de chèque.

2.2.3. GESTION DES MOYENS DE PAIEMENT

La notion de gestion des moyens de paiement couvre le service de caisse : les encaissements et les paiements. L’activité de gestion des moyens de paiement est logique puisque ceux-ci permettent de faire circuler la monnaie scripturale.

LA RESPONSABILITE BANCAIRE

La responsabilité d’une personne est engagée lorsque, par son action, elle lèse les droits ou les intérêts d’une autre personne. En matière de responsabilité civile, deux cas sont envisagés :

·         Les personnes concernées ont préalablement conclu entre elles un contrat (acte juridique) ;

·         Les personnes n’ont conclu aucun accord préalable, elles sont alors les acteurs d’un événement (fait juridique)

La situation de la banque n’échappe pas à cette classification : la responsabilité civile bancaire n’a, en effet, rien de spécifique, elle n’est qu’une illustration du régime général de la responsabilité civile.

En revanche la responsabilité pénale du banquier prend souvent sa source dans des textes spécifiques visant l’activité bancaire.

Du fait que les banques gèrent des moyens de paiement, collectent des dépôts, consentent des crédits et enfin vendent des services. Elles sont partenaire indispensable de tous les agents économiques. Cette position particulière est précisément source de risques et souvent cause de responsabilité.

1. LA RESPONSABILITE CIVILE

La responsabilité civile de la banque ne peut être engagée que dans la mesure où le client, ou un tiers, démontre la réunion des trois conditions classiques :

·         L’existence d’une faute commise par le banquier ;

·         L’existence d’un préjudice souffert ;

·         Un lien de causalité entre la faute et le préjudice

1.1. LA RESPONSABILITE CIVILE CONTRACTUELLE

1.1.1. LA QUALITE DE CLIENT D’UNE BANQUE

En pratique, il existe deux catégories de situations qui permettent de qualifier des personnes de « clients » d’une banque.

Il y a tout d’abord des opérations ponctuelles qui font l’objet d’un contrat, mais qui ne se situent pas dans le cadre de relations continues et habituelles.

Exemple : une personne physique qui effectue une opération de change manuel dans une agence bancaire, sachant que cette personne n’est titulaire d’aucun compte dans cet établissement.

Il s’agit alors de clients occasionnels.

Il y a également les personnes qui choisissent une banque pour effectuer chez elle toutes les opérations de banque. Dans ce cas, le compte bancaire matérialise les relations d’affaires entre la banque et le client.

En dehors de ces situations existent des circonstances où la personne est potentielle, c’est en fait un « prospect ». Dans ce cas, il est considéré juridiquement comme un tiers.

Exemple : les personnes qui demandent l’ouverture d’un compte (avant la confirmation par la banque).

En conclusion, seul le « client » d’une banque, c’est-à-dire la personne qui a conclu un contrat avec une banque peut engager la responsabilité contractuelle de la banque à l’occasion de l’exécution du contrat.

Dans le cas de l’opération de change manuel (contrat ponctuel), le champ de la responsabilité contractuelle est limitée à l’exécution de ce contrat.

En revanche, lorsqu’il y a des relations d’affaires permanente et continue entre un établissement de crédit et son client, le champ de la responsabilité contractuelle de la banque peut être élargi.

1.1.2. L’INEXECUTION OU LA MAUVAISE EXECUTION D’UN CONTRAT

Deux cas sont à envisager :

·         Celui où il s’agit de l’inexécution, ou de la mauvaise exécution, d’une opération courante ;

·         Celui où l’inexécution ou la mauvaise exécution concerne une opération de crédit.

1.1.2.1. L’INEXECUTION OU LA MAUVAISE EXECUTION D’UNE OPERATION COURANTE

Lorsqu’un client donne un ordre à sa banque : ordre de paiement, ordre d’encaissement, ordre de transfert, la banque est tenue d’exécuter cet ordre dans les conditions et délais indiqués.

Si la banque commet une faute dans l’exécution d’un ordre, elle répond de sa faute vis-à-vis de son client pour autant que la force majeur ne puisse être invoquée et que le client lui-même n’ait pas commis de faute.

1.1.2.2. L’INEXECUTION OU LA MAUVAISE EXECUTION D’UNE OUVERTURE DE CREDIT

Deux situations sont à distinguer :

·         Le refus d’exécution par la banque d’une ouverture de crédit ;

·         La rupture brusque d’un crédit.

Le refus d’exécution d’une ouverture de crédit

Si la banque a donné son accord à un client pour lui consentir un crédit et que, sans motif valable, elle n’exécute pas la convention, il est admis que sa responsabilité contractuelle puisse être engagée pour non exécution du contrat.

La rupture brusque d’un crédit

L’article 525 du Code de commerce a fixé des règles précises en la matière : « L’ouverture de crédit est consentie pour une durée limitée, renouvelable ou non, ou illimitée.

L’ouverture de crédit à durée illimitée, expresse ou tacite, ne peut être résiliée ou réduite que sur notification écrite et à l’expiration d’un délai fixé lors de l’ouverture de crédit, ce délai ne peut être inférieur à 60 jours.

L’ouverture de crédit à durée limitée prend fin de plein droit au terme fixé sans que la banque ait l’obligation d’en avertir le bénéficiaire.

Qu’elle soit à durée limitée ou illimitée, l’établissement bancaire peut y mettre fin sans délai en cas de cessation notoire de paiement du bénéficiaire ou de faute lourde commise à l’égard dudit établissement ou dans l’utilisation du crédit.

Le non respect de ces dispositions par l’établissement bancaire peut engager sa responsabilité pécuniaire ».

De ce texte, il résulte deux obligations à la charge des établissements bancaires, si celles-ci veulent éviter de voir leur responsabilité mise en jeu à l’occasion de la rupture d’un crédit :

·         Obligation d’informer le client des délais de préavis, lors de l’octroi du concours ;

·         Notification par écrit de la réduction ou de l’interruption du crédit.

A défaut de respecter les conditions fixées par la loi, la banque qui rompt un crédit prend le risque de voir mettre en cause sa responsabilité contractuelle.

1.1.3. LES MOYENS LIMITANT LA RESPONSABILITE DES BANQUES

Pour un client, il est toujours tentant, en cas de litige, de chercher à faire condamner son banquier à verser des dommages et intérêts au titre de la responsabilité contractuelle.

Les établissements bancaires se préservent contre de telles initiatives. Elles incluent dans les contrats passés avec la clientèle des clauses limitant leur responsabilité.

La forme de ces clauses est loin d’être générale. En effet, la jurisprudence considère que les clauses limitant la responsabilité d’une banque dans un contrat passé avec un client ne sont efficaces qu’en cas de faute légère de la banque.

En revanche lorsque le banquier commet une faute lourde dans l’exécution du contrat, la responsabilité de la banque est reconnue et la clause limitative de responsabilité n’a pas d’effet.

1.2. LA RESPONSABILITE CIVILE DELICTUELLE

Dans le cas d’une entreprise en difficulté, les créanciers apparaissent comme les victimes du comportement de la banque. En conséquence, ils cherchent a faire reconnaître la faute commise par celle-ci en vue d’obtenir le paiement de dommages intérêts.

En dehors de cette situation spécifique, la responsabilité délictuelle des établissements bancaires est engagée de façon classique, au même titre que pour les autres entreprises.

1.2.1. LA RESPONSABILITE DELICTUELLE CLASSIQUE

La responsabilité délictuelle d’une personne est engagée sur le fondement de l’article 77 du DOC. : « Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ».

Quant aux conditions de fond de cette responsabilité, elles doivent réunir :

·         Un préjudice ;

·         Un fait générateur de responsabilité ;

·         Un lien de causalité entre le préjudice et le fait générateur.

1.2.2. LE MAINTIEN ARTIFICIEL DU CREDIT A UNE ENTREPRISE

Les banques doivent être très vigilantes lorsqu’elles maintiennent ou augmentent des concours à une entreprise dont elles savent qu’elle est en situation irrémédiablement compromise.

Vis-à-vis des créanciers de son client, le banquier risque de donner une image fausse de celui-ci.

Pour retenir la faute de la banque, les tribunaux prennent en compte :

·         L’existence de crédits disproportionnés par rapport à l’activité de l’entreprise ou par rapport à ses capitaux permanents ;

·         Le caractère irrémédiable des difficultés de l’entreprise.

Les fautes commises par l’entreprise elle-même ainsi que les manœuvres qu’elle a pu opérer sont autant d’éléments susceptibles d’écarter ou de limiter la responsabilité éventuelle de la banque.

2. LA RESPONSABILITE PENALE DU BANQUIER

Toute activité économique peut toujours donner lieu à des comportements répréhensibles qui sont sanctionnés par des dispositions pénal.

Cependant, la responsabilité de la banque n’est pas celle de l’auteur directe des infractions, c’est plutôt sous l’angle de la complicité que la faute pénale de la banque est envisagée.

2.1. LE SECRET PROFESSIONNEL OU BANCAIRE

La banque est notamment un partenaire essentiel de l’entreprise, elle est également un prestataire indispensable pour les particuliers.

Dans l’exercice de son activité, le banquier est appelé à connaître et à détenir des informations sur ses clients. Une bonne part de ces informations est soumise au secret professionnel.

L’article 79 de la loi bancaire du 14 février 2006 dispose : « Toutes les personnes qui, à un titre quelconque, participent à l'administration, à la direction ou à la gestion d'un établissement de crédit, ou qui sont employées par celui-ci, les membres du Conseil national du crédit et de l'épargne, du Comité des établissements de crédit, de la Commission de discipline des établissements de crédit, de la Commission de coordination des organes de supervision du secteur financier prévue à l'article 81 ci-dessous, les personnes chargées, même exceptionnellement, de travaux se rapportant au contrôle des établissements soumis à la surveillance de Bank Al-Maghrib en vertu de la présente loi et, plus généralement, toute personne appelée, à un titre quelconque, à connaître ou à exploiter des informations se rapportant à ces établissements, sont strictement tenus au secret professionnel pour toutes les affaires dont ils ont à connaître, à quelque titre que ce soit, dans les termes et sous peine des sanctions prévues à l'article 446 du code pénal ».

Le secret professionnel ne peut être opposé à certaines autorités, à savoir :

·         L’autorité judiciaire ;

·         L’autorité monétaire (BAM) ;

·         L’autorité administrative.

2.2. LA COMPLICITE POUR BANQUEROUTE

2.2.1. LA BANQUEROUTE

La banqueroute est une infraction qui vient apporter des sanctions pénales dans le cadre des difficultés de l’entreprise. Elle peut être définie comme un délit commis par un débiteur commerçant (personne physique ou morale) qui se trouve en état de cessation des paiements à la suite de certains agissements.

La banqueroute est une infraction ancienne qui existait déjà dans la législation napoléonienne.

Le législateur marocain, dans l’ancien Code de commerce, distinguait deux cas assimilés de banqueroute, il s’agit de :

·         La banqueroute simple ;

·         La banqueroute frauduleuse.

Ce n’est qu’en 1996 que le législateur a transformé l’infraction de banqueroute frauduleuse en délit de banqueroute.

2.2.1.1. LE REGIME JURIDIQUE DE LA BANQUEROUTE

Sous l’empire du Code pénal de 1962, la définition de la banqueroute n’était pas contenue dans ce code.

Pour connaître les cas de banqueroute, il fallait se reporter à la loi n° 15-95 formant Code de commerce.

Désormais, de la lecture de la loi précitée, on observe que l’infraction de banqueroute n’est pas définie par une phrase générale.

Cependant, les articles 721 et 722 de cette loi permettent de définir le contenu de cette infraction.

Plus précisément, l’article 721 définit le cadre dans lequel l’infraction peut être commise. L’article 722, quant à lui, il précise les différents cas de banqueroute.

De ces deux articles, il résulte que l’on peut distinguer deux conditions préalables dans le cadre de la banqueroute ; une tenant aux personnes pouvant commettre l’infraction et l’autre consistant dans l’ouverture d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

2.2.1.2. LE CADRE HUMAIN DE COMMISSION DE L’INFRACTION

Il découle de l’énumération retenue par l’article 702 de la loi n° 15-95 que deux types de personnes peuvent se voir appliquer les dispositions relatives à la banqueroute : les dirigeants, de droit ou de fait, de l’entreprise individuelle el les dirigeants de l’entreprise à forme sociale.

2.2.2. LA COMPLICITE DU BANQUIER

La complicité en matière de banqueroute est envisagée par l’article 722 du Code de commerce.

Aux termes de l’article 722 alinéa 2 : « Encourent les mêmes peines, les complices de banqueroute, même s’ils n’ont pas la qualité de dirigeants d’entreprise ».

L’article 722 alinéa 3 de la loi précitée dispose que : « La peine prévue au premier alinéa est portée au double lorsque le banqueroutier est dirigeant, de droit ou de fait, d’une société dont les actions sont côtés à la bourse des valeurs.

Pour connaître les conditions de la complicité, il convient de faire application des articles 128 et 129 du Code pénal.

La complicité suppose, selon ces articles, la réunion de conditions cumulatives :

·         L’existence d’un fait principal punissable, c’est-à-dire d’une banqueroute ;

·         Un acte de complicité : il s’agit soit d’une aide ou assistance, soit d’une complicité par instigation ;

·         La conscience de l’associé à la commission de l’infraction.

Lorsque ces conditions sont réunies, le complice encourent les mêmes peines que s’il avait été lui-même auteur principal de l’infraction.

En conséquence, l’infraction de complicité pour banqueroute vise au premier chef les établissements bancaires.

TABLE DES MATIERS

TITRE PREMIER : INTRODUCTION

CHAPITRE PREMIER : DEFINITION DU DROIT BANCAIRE

     SECTION 1 : Les opérations de banque

     SECTION 2 : Les professionnels du commerce de banque

     SECTION 3 : Origine du droit bancaire

CHAPITRE 2 : LES FONDEMENTS DU DROIT BANCAIRE

     SECTION 1 : LES SOURCES

          § 1 : Les textes législatifs et réglementaires

          § 2 : Les textes professionnels

          § 3 : La jurisprudence

          § 4 : Usages bancaires

          § 5 : Sources internationales

     SECTION 2 : LES TECHNIQUES

          § 1 : QUALITE DES PARTIES

          § 2 : DIVERSITE ET REPETITION DES OPERATIONS BANCAIRES

CHAPITRE 3 : RAPPEL HISTORIQUE

TITRE 2 : PRESENTATION DE LA NOUVELLE LOI BANCAIRE

CHAPITE PREMIER : ASSUJETTISSEMENT DE NOUVEAUX ORGANISMES A CERTAINES DISPOSITIONS DE LA LOI BANCAIRE

CHAPITRE 2 : RÔLE DES INSTANCES INTERVENANT DANS LE PROCESSUS DE SUPERVISION ET DE REGLEMENTATION

       SECTION 1 : Répartition des compétences entre les autorités monétaires

       SECTION 2 : Réaménagement des prérogatives des organes consultatifs

CHAPITRE 3 : REDEFINITION DU PROCESSUS DE CÔNTROLE EXTERNE DES ETABLISSEMENTS DE CREDIT

      SECTION 1 : CONTRÔLE PAR BANK AL-MAGHRIB

      SECTION 2 : CONTRÔLE PAR LES COMMISSAIRES AUC COMPTES

CHAPITRE 4 : MISE EN PLACE D’UN CADRE POUR LA COOPERATION ENTRE BAM ET LES AUTRES AUTORITES DE CONTRÔLE PRUDENTIEL

CHAPITRE 5 : MISE EN PLACE D’UN NOUVEAU CADRE APPROPRIE POUR LE TRAITEMENT DES DIFFICULTES DES ETABLISSEMENTS DE CREDIT

CHAPITRE 6 : RENFORCEMENT DE LA PROTECTION DES INTERÊTS DE LA CLIENTELE DES ETABLISSEMENTS DE CREDIT

CHAPITRE 7 : LE RENFORCEMENT DES REGLES DE BONNE GOUVERNANCE

CHAPITRE 8 : AUTRES DISPOSITIONS

TITRE 3 : LES OPERATIONS DE BANQUE

INTRODUCTION

CHAPITRE PREMIER : LA RECEPTION DE FONDS DU PUBLIC

     SECTION 1 : Définition

       § 1 : La remise de fonds

       § 2 : Le public

     SECTION 2 : Le droit de disposé des fonds pour son propre compte

     SECTION 3 : L’obligation de restitution

CHAPITRE 2 : LES OPERATIONS DE CREDIT ET LA MISE A DISPOSITION DE MOYENS DE PAIEMENT OU LEUR GESTION

      SECTION 1 : Les opérations de crédit

        § 1 : le concept d’opération de crédit

        § 2 : la rémunération

        § 3 : mise à disposition de fonds

        § 4 : classification des opérations de crédit

a. Durée du crédit

b. Destination des fonds

c. Financement du commerce extérieur

d. Intérêts des éléments de classification

        § 5 : COÛT DU CREDIT

   SECTION 2 : La mise a disposition de moyens de paiement ou leur gestion

        § 1 : DEFINITION

        § 2 : MISE À DISPOSITION DES MOYENS DE PAIEMENT

        § 3 : GESTION DES MOYENS DE PAIEMENT

TITRE4 : LA RESPONSABILITE BANCAIRE

CHAPITRE PREMIER : LA RESPONSABILITE CIVILE

   SECTION 1 : LA RESPONSABILITE CIVILE CONTRACTUELLE

       § 1 : La qualité de client d’une banque

       § 2 : L’inexécution ou la mauvaise exécution d’un contrat

          a. l’inexécution ou la mauvaise exécution d’une opération courante

          b. l’inexécution ou la mauvaise exécution d’une ouverture de crédit

       § 3 : Les moyens limitant la responsabilité des banques

   SECTION 2 : LA RESPONSABILITE CIVILE DELICTUELLE

      § 1 : LA RESPONSABILITE DELICTUELLE CLASSIQUE

      § 2 : LE MAINTIEN ARTIFICIEL DU CREDIT A UNE ENTREPRISE

CHAPITRE 2 : LA RESPONSABILITE PENALE DU BANQUIER

  SECTION 1 : LE SECRET PROFESSIONNEL OU BANCAIRE

  SECTION 2 : LA COMPLICITE POUR BANQUEROUTE

    § 1 : La banqueroute

      a. le régime juridique de la banqueroute

      b. le cadre humain de commission de l’infraction

   § 2 : La complicité du banquier

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[1] MM. MARTY et RAYNAUD, Traité de droit civil, tome 1.

[2] Allemagne, Belgique, Canada, Etats-Unis, France, Grande Bretagne, Italie, Japon, Pays-Bas, Suède, le Luxembourg et la Suisse sont associés aux travaux du Comité.